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智慧財產法院民事判決

                                   106年度民商訴字第29號

原　　　告　  法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton

                            Malletier）

法定代理人　  Mayank VAID

訴訟代理人　  邵瓊慧律師

              趙國璇律師

              黃柏諺律師

被　　　告　  OO流行服飾股份有限公司

兼法定代理人　邱OO  　　

共      同

訴訟代理人　  蘇彥文律師

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經於107 年3

月19日言詞辯論終結，現在判決如下：

    主  文

原告之訴及假執行之聲請都駁回。

訴訟費用由原告負擔。

    事實及理由

甲、程序事項：

壹、按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組

　　織為他種公司之行為；組織變更前之公司與組織變更後之公

　　司，不失其法人之同一性。查被告（按：以下敘述所稱被告

    即指OO流行服飾股份有限公司，被告邱OO則以全名稱呼

    ）前由有限公司變更為股份有限公司，有經濟部工商登記公

    示查詢資料在卷可據（見本院卷一第302-303 頁），依上說

    明，組織變更前之權利義務，自由組織變更後之公司概括承

    受，合先敘明。

貳、原告於言詞辯論終結後，又在107 年4 月26日提出民事補充

    理由狀，因其屬於辯論後之攻防，故依法不予斟酌（因判決

    既判力係以言詞辯論期日為時點）。

乙、實體事項：

壹、原告起訴主張：

一、原告為中華民國商標註冊第01148629號及00000000號（下稱

    據爭商標）之商標權利人，於民國94年間經我國經濟部智慧

    財產局（下稱智慧局）獲准註冊在案，迄今據爭商標仍在商

    標專用權期間內，並指定使用於皮包類等商品。

二、被告顯然具有侵害據爭商標之故意或過失：

  (一)邱OO為被告公司負責人，創設「OO小舖」品牌，從事各

    式皮包商品之設計及銷售業務，除在全國設有11家實體營業

    據點外，並在網路設立「OO小舖官方購物網站」及於網路

    平台成立「OO小舖」網路商店，經由網路及實體通路銷售

    「OO小舖」品牌商品，目前已為台灣網路購物市場上之知

    名賣家，銷售規模更及於香港、新加坡及馬來西亞等地。

  (二)邱OO自營品牌以皮包商品之設計及銷售為業，對於時尚精

    品自有相當之高度認識，詎其知悉據爭商標為原告享有，仍

    經由被告之網路及實體營業據點，販賣侵害據爭商標之仿冒

    商品（下稱系爭包款），以牟取不法利益。案經警方104 年

    6 月12日至被告公司執行搜索，扣得仿冒系爭仿製據爭商標

    之包款共935 件，並經刑事程序審理。

  (三)被告販售之系爭包款，其上除使用據爭商標外，其中一款皮

    包外型甚至與原告於101 年2 月推出的款式高度近似，足證

    被告對據爭商標及皮包商品均有所認識，並刻意仿冒抄襲，

    有侵害原告商標權之故意。被告本可透過商標公示制度輕易

    查知據爭商標為原告所有，被告負有注意義務，亦具有注意

    能力，卻未善盡注意義務，縱認被告不具有侵害商標權之故

    意，亦顯然具有「應注意能注意而不注意」之過失。

  (四)系爭包款上之插扣（下稱系爭插扣）雖有作為皮包開合之功

    能性目的，但被告在市面上眾多鎖扣中挑選使用與據爭商標

    近似之鎖扣，作為吸引消費者之要素，甚至連皮包外型也高

    度仿製原告款式，顯見是故意抄襲據爭商標，並利用原告的

    知名度促銷其產品，則系爭插扣之使用，縱有功能性用途，

    顯然亦兼具有辨識商品來源之目的，仍構成商標法上之商標

    使用。

三、系爭包款顯然有致相關消費者混淆誤認之虞：

  (一)被告販售之系爭包款外觀上明顯可見據爭商標圖樣，則一般

    消費者自有誤認其為原告銷售商品之可能。遑論其中一款皮

    款包款設計與原告款式高度近似。由於一般消費者都是憑著

    對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點為選購的

    行為，對於使用據爭商標且為外觀上明顯特徵之皮包，一般

    具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，自極

    可能會誤認所表彰之商品來源同一，或誤認與原告間存在關

    係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有

    使消費者發生混淆誤認之虞，自已構成商標權之侵害。

  (二)被告答辯理由及其所援引之智慧局（105 ）智商20438 字第

    10580670740 號函文顯然是將商標圖樣割裂而為觀察，且不

    符合異時異地、隔離觀察原則，被告並因此主張「商標範圍

    應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，應須有致消費

    者難以區辨而有致混同之可能，始有適用」，明顯是對商標

    範圍加諸法律所無的限制。

  (三)又，由眾多鎖扣及其使用於皮包上之方式可知，即使鎖扣的

    兩旁或四角沒有鉚釘，仍然可以固定在皮包上，因此，被告

    辯稱將鉚釘位置安排於兩旁或四角乃「固定該等皮包插扣所

    必須」而屬功能性零件云云，顯然與事實不符。被告雖辯稱

    「GUCCI 」及「ZARA」包款亦有「鎖板四角各有一顆鉚釘」

    之設計，非所原告獨有，然「GUCCI 」皮包上之插扣整體予

    人印象與原告商標不同，「ZARA」包款之鎖扣圖案因與據爭

    商標近似，原告業已在歐盟提起商標侵害訴訟，不足為例。

  (四)被告與原告商品訂價雖存在相當之落差，然就非直接交易之

    其他消費者而言，其並不會受到價格因素的影響，且系爭包

    款無其他可資識別「OO小舖」的標示，其最突出的特徵實

    乃與據爭商標近似的插扣，是以，非直接消費者即有誤認該

    商品與原告有授權關係或其他類似關係存在之可能。

四、原告除於據爭商標的商品上多年來均有打上符號標示作為

    識別據爭商標鎖釦圖樣外，原告於世界各地進行商標侵權的

    追訴行動中，要求侵權者於報章雜誌上刊登「權利確認告示

    」，其上均有據爭商標刊登其上，教育消費者及一般大眾知

    悉確認該據爭商標是一註冊商標。

五、本件請求權時效並未罹於時效而消滅：

  (一)本件原告實際上是在收受檢察官起訴書後始能確知實際之侵

    權行為人，故而本件侵權行為之請求權時效，自應自原告於

    105 年8 月12日收受檢察官起訴書之時始能起算。

  (二)再者，原告鑑定人員就購得之涉嫌侵權樣品係分別於104 年

    4 月30日及同年5 月15日始完成鑑定而確認侵害原告商標權

    。因此，不論原告究為何時知悉本件實際之侵權行為人，原

    告最早亦需至104 年4 月30日始能確定知悉被告確有販售侵

    害原告據爭商標商品之情事。故本件並未逾二年消滅時效。

六、被告等應賠償原告所受之損害：

  (一)被告為網路購物市場上之知名人氣賣家，年營業額上億元，

    於101 、103 年更曾獲得數位時代百大賣家票選第2 、第4

    之殊榮，可見被告之商品銷售數量絕對相當可觀，遠非一般

    零售業者可比擬，對原告造成之損害，遠超過本件刑事被告

    遭搜索時所查獲之扣案物品。因此，原告爰依商標法第71條

    第1 項第3 款規定之最高額請求以其零售單價之一千五百倍

    訂定損害賠償金額。依照侵權商品之網頁銷售資料，被告販

    售之侵害據爭商標之包款共有3 種，其單價均各為新臺幣（

    下同）145 元，原告爰就每一種侵權商品各以其零售單價之

    一千五百倍請求損害賠償，以此計算本件賠償金額，其賠償

    額應為652,500 元（計算式：145 ×1,500 ＋145 ×1,500

    ＋145 ×1,500 ＝652,500 ）。

  (二)又被告公然陳列、出售仿冒據爭商標之商品，因仿冒品之品

    質粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告

    之名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為

    回復名譽之適當處分，於報紙刊登道歉啟事。

  (三)邱OO為被告之公司負責人，依公司法第23條第2 項規定，

    自應就前開損害賠償與被告負連帶責任。

七、並聲明：

  (一)被告應連帶給付原告652,500 元整，及自起訴狀繕本送達翌

    日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

  (二)被告應連帶負擔費用，將道歉啟事，以長二十五公分、寬十

    九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。

  (三)第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告共同抗辯：

一、系爭插扣與據爭商標並無近似：

  (一)系爭插扣完全為發揮附著及固定功能所必要，則應不受據爭

    商標權之拘束，有商標法第36條第1 項第2 款之適用。退步

    言之，商標「近似與否」，應以一般消費者之觀察為準，就

    二者外觀進行比對，坊間所有的插扣均係由一個搭扣及一塊

    鎖板所組成，而系爭插扣上之鉚釘為功能性之物品，是用以

    固定搭扣於包包之五金零件，並不足以使相關消費者認識其

    為表彰商品之標識，亦無法藉以與他人之商品相區別，再者

    鉚釘設置極為普通，顯然僅是單純固定功能，同樣知名之國

    際品牌「GUCCI 」與「ZARA」之皮包插扣亦有「搭扣一端兩

    側均各有一顆鉚釘」之情形，可見此並非原告所獨有之特殊

    設計，更非足作為原告品牌後天辨識之用。

  (二)二者所使用之商品均為包包類，其性質非屬普通日常消費品

    ，消費者的注意程度較高，對二者間之差異辨識較強，不容

    易產生近似之印象，且二者之價值差距甚遠。再綜合二者之

    各零件造型、相對比例及相對分布位置，整體予人特殊設計

    之美感。可見該二者予消費者寓目印象實屬有別，非構成近

    似予人之整體印象並無相近之處。

  (三)由外觀比較可知，據爭商標具有設計感，而系爭包款之插扣

    與坊間大多數之插扣均甚近似，後者完全屬於功能取向（鎖

    板上的4 顆鉚釘並非特殊的外觀設計，而係將鎖板固定於包

    包表面所必需，並無任何添加或設計），並無設計感或構圖

    意匠可言，足見該二者在構圖意匠上完全不同。

  (四)本件原告僅有蒐證之購買行為，並無任何消費者發生實際混

    淆誤認之情形，原告應至少提出具有公信力之市場調查報告

    ，而非單純憑恃一般人甚至專業人員均未必能認識其存在之

    商標權，即任意漫指他人商品近似。

  (五)此外，智慧局（105 ）智商20438 字第10580670740 號函亦

    指出系爭插扣與據爭商標非構成近似，無致相關消費者混淆

    誤認之虞。況據爭商標基於長期使用而取得識別性，故商標

    範圍應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，應須有致

    消費者難以區辨而有致混淆之可能，始有適用。

二、被告主觀上並無故意或過失：

  (一)據爭商標欠缺先天識別性，不足以使相關消費者認識其為表

    彰商品之標識，亦無法藉以與他人之商品相區別，且被告於

    進貨及販售時，確實不知包包上之插扣竟然可以註冊商標，

    更不知據爭商標之存在，無侵害商標權之故意或過失可言。

  (二)系爭插扣為一般坊間普遍可見，並無特別之設計感，且系爭

    包款進貨價105 元，售價145 元，實不應苛求被告能區別其

    間之分別，更不應苛求被告得以想像或知悉據爭商標權竟然

    會存在於五金零件上，更進行商標檢索，主觀上難認被告有

    能注意而不注意之過失。

  (三)其他國際知名品牌如「GUCCI 」與「ZARA」，於其自身之包

    款上，亦不乏更加近似據爭商標之插扣設計。可見據爭商標

    不具後天識別性，連國際知名品牌之從業人員都不知該等圖

    形為原告所自稱具有辨識度之設計，更遑論知悉有商標權。

  (四)被告所販售之商品款式多達300 餘款，且每週都會再增加2

    、30款，原告僅偏頗提出被告所販售商品中，較類似各大精

    品之部分，卻故意忽略絕大多數其他款式並無雷同或相似之

    情形，意圖造成被告之負面印象，實不可取。原告就「被告

    對於據爭商標具有明知」應提出積極之證據證明之，而非以

    其品牌歷史來源或銷售通路等等，蒙混其積極舉證責任。

  (五)插扣之種類繁瑣，圖形商標又不若文字商標可輸入文字之方

    式進行搜尋比對，此種情形已然超越正常人得以依照檢索系

    統而發現據爭商標之可能，如要求被告就此具有注意義務及

    能力，實屬過苛，亦難認被告就此具有注意能力而有過失。

三、商標權是否應受我國保護，端視其在我國境內是否有長期使

    用而使我國一般消費者均知悉其為商標之情形而定，縱使在

    全世界其他國家都有註冊，亦不能以此證明該商標在我國境

    內業已經長期使用。

四、原告雖聲稱所有據爭商標的商品上多年來「均有」符號標

    示權利，然根據原告所提之證據卻非如此。原告又主張有以

    要求世界各地之侵權者於報章雜誌上刊登「權利確認告示」

    之方式教育消費者及一般大眾知悉據爭商標為註冊商標等情

    ，但依據原告提供之證據，15年內僅5 篇具有公示效力，難

    以期待能具有任何教育消費者及一般大眾之效果。

五、本件請求權應已罹於時效而消滅：

  (一)依據原告於他案之刑事告訴狀內容，可知原告至遲於104 年

    4 月24日時，已知悉侵權行為及賠償義務人，然原告卻遲至

    106 年4 月26日以後始提起本件民事訴訟，其請求權應已罹

    於消滅時效。

  (二)本件原告雖曾於刑事程序提起附帶民事訴訟（起訴狀日期為

    105 年9 月22日），然因該刑事訴訟第一審判決被告無罪，

    該附帶民事訴訟經依法駁回原告之訴後，原告雖曾上訴，然

    嗣又撤回起訴，及其時效應視為不因起訴而中斷。縱使上開

    附帶民事訴訟起訴狀繕本之送達得視為原告關於本件損害賠

    償之請求，然原告提起本件訴訟時，應已逾六個月，其時效

    亦應逾六個月而視為不中斷。

六、被告並共同聲明：

  (一)原告之訴駁回。

  (二)如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

丙、得心證之理由

壹、審理過程概要

    【01】本案是原告於106年4月27日向本院呈遞起訴狀，先經

    本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩

    造提出爭點整理狀後，於106年8月21日將本案分由我辦理。

    由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡，

    為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻

    防情形，先於106年8月22日再度進行書狀先行程序，命兩造

    就特定事項詳為表明（本院卷一第296 頁），其中原告一度

    以有部分證據資料有待蒐集，請求再行補呈（本院卷二第30

    頁），被告聲請命原告提出部分書證原本（本院卷二第289

    頁）及提出外國法院判決中譯本（本院卷三第88頁背面），

    我都逐一加以回應處理後。106 年12月28日，兩造就言詞辯

    論之準備已趨完備成熟，我即指定107 年3 月19日為言詞辯

    論期日，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時

    提出證據或爭執，以免失權（本院卷三第96頁），最後如期

    進行辯論程序，並為本判決。

貳、爭點分析及判斷

一、【02】根據兩造之攻防，本案之爭點可以歸納如下：(一)據爭

    商標與系爭插扣是否近似？(二)系爭插扣是否有致相關消費者

    混淆誤認為據爭商標之虞？(三)系爭插扣之使用，是否不受原

    告之商標權效力所拘束？(四)系爭插扣如構成對據爭商標之權

    利侵害，被告是否具故意或過失？(五)本案如被告應負侵害商

    標權利之損害賠償責任，其損害賠償數額為何？又原告可否

    請求回復名譽之處分？(六)原告之請求，是否罹於時效?

二、【03】以上爭點經我逐一審核後，認為其中第(一)項爭點判斷

    結果，雖可認為構成近似，但(二)項爭點之判斷結果則為不成

    立，亦即相關消費者對於據爭商標與系爭插扣，並沒有混淆

    誤認之虞，所以本案應認為原告對於被告侵害原告商標權之

    主張，並無理由，因而可以直接做成終局判決。其他爭點沒

    有再繼續判斷之必要。以下因此即就第(一)、(二)項爭點詳細說

    明我的判斷理由。

三、系爭插扣與據爭商標近似

  (一)【04】原告主張系爭插扣侵害據爭商標之商標權利，其法律

    依據應是商標法第68條第1 項第3 款，亦即被告未經商標權

    人同意，為行銷目的而於同一商品，使用近似於註冊商標之

    商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。依此規定，應滿足之

    要件有三：(1)被告未經原告同意，為行銷目的使用；(2)系爭

    商標近似於據爭商標；(3)系爭商標使用於類似商品或服務；

    (4)相關消費者有混淆誤認之虞。以上要件，被告對於(1)、(3)

    部分，並未提出爭執，應可認定此一要件已經滿足。其中有

    關(2)部分，即須判斷系爭商標（在本案中，即為系爭插扣）

    是否近似於據爭商標。此為本判決何以必須先論斷據爭商標

    與系爭插扣在法律上之原因及意義，應該先在此說明。

  (二)【05】有關於商標是否近似，我曾在最近撰寫的判決中，表

    明過下列的法律見解：「由於不同的商標近似與否，是判斷

    商標侵權的第一道門檻，如果兩者不構成近似，就不用繼續

    認定是否滿足其他要件，為更精準界定商標權範圍，避免僅

    因近似與否的判斷，就排除商標侵權的進一步比對，有關近

    似與否的判斷，應該不必採取高門檻的判斷方式。無論是讀

    音、外觀或意義上，將使相關消費者產生兩商標為策略聯盟

    、相互授權、系列商標等關聯性來源指示之效果者，均可作

    成近似之判斷，之後再以相關消費者有無混淆誤認之虞之要

    件，進行更細微精緻的判斷。」（我院106 年度民商訴字第

    32號判決得心證之理由第5 段參照）。這項見解在本案中同

    有適用。不過，因為本案所涉及的商標是以純粹圖樣方式呈

    現，沒有讀音、意義可言（某些商標將文字加以設計意象化

    ，仍可能有可供唱呼的讀音或意義，但本案無此情形），所

    以本案近似的判斷重點就集中在兩者之外觀上。

  (三)【06】本案的據爭商標與系爭插扣外觀，就如附件1 所示，

    兩者一望即可見均有上下兩部分，一為搭扣，一為鎖板；在

    搭扣部分兩側均有一顆鉚釘，在鎖板部分，四角均為一顆鉚

    釘。雖然還有一些也有其他明顯的不同之處，但根據前述的

    法律見解，因為近似的判斷不必採取高門檻的判斷方式，兩

    者既有以上不止一處的相同之處，就應認為兩商標之整體外

    觀確屬近似。

  (四)【07】被告雖在比較兩者商標後，詳細羅列出至少六項差異

    之處（詳見被告民事答辯狀第6-9 頁，本院卷一第78頁背面

    至第80頁），但就像我前面所說的一樣，近似與否應該只看

    是否有相當的相同之處，至於不同之處，應留待有無混淆誤

    認之虞再加以判斷。此外，我認為還要特別強調的是，圖樣

    商標近似與否，不同於設計專利侵權與否之比對，並不是逐

    一比對兩者圖樣的各項細節或技術特徵，被告這種詳細比對

    的方式，應該不是商標近似與否的正確比對方式。

  (五)【08】據上，系爭插扣近似於據爭商標。

四、沒有混淆誤認之虞

    【09】相關消費者有無混淆誤認之虞，應該要綜合審酌考量

    多方面因素而為決定，我曾在我院105 年度民商訴字第9 號

    判決第5 至19段中，明確表達這樣的見解，在最近我院106

    年度民商訴字第32號判決，也重申過相同意旨。以下即就各

    項不同因素，分析說明系爭插扣是否因近似，而有致相關消

    費者混淆誤認為據爭商標之虞，最後並進行綜合判斷：

  (一)商標之識別性強弱及近似程度

  1.【10】系爭插扣與據爭商標均屬圖樣商標，且由於其圖樣並

    非僅有單純的簡單線條，而有相當的構圖，如：鉚釘所呈現

    出來的圓點視覺，鎖板與扣搭所形成之幾何形狀組合，如確

    以圖樣方式來做為商標使用，可認為確有較高的識別性。

  2.【11】然而，根據原告所舉證被告使用系爭插扣的情形，並

    不是將系爭插扣以圖案方式來做為商標使用（原證4 ，本院

    卷一第15-28 頁、30頁背面-32 頁背面、34頁-36 頁、41頁

    背面-4 3頁、44頁背面），而是將系爭插扣就直接當作鎖扣

    皮包包身與包蓋之功能性配件使用，相類似的插扣還有被告

    所舉證其他品牌包款所使用插扣配件（被證2 、3 ，本院卷

    一第93-96 頁），可見相關消費者看到系爭插扣時，很有可

    能沒有意識到系爭插扣有任何指示商品來源之商標功能，在

    這樣的情況下，應該認為系爭插扣的識別性並不高。

  3.【12】據爭商標也有相同的問題。也就是說，如果據爭商標

    的使用方式是以圖樣方式來做為商標使用，就有較高的先天

    識別性，但以原告舉證其對於據爭商標之使用情形看起來（

    原證11-19 ，本院卷一第115-289 頁），應該是將據爭商標

    以實際有鎖扣功能之配件方式呈現。這就使得據爭商標也難

    以認定有較高的先天識別性。至於後天識別性的部分，這將

    在後面有關相關消費者對於兩者商標的熟悉度部分另外討論

    。

  4.【13】雖然我曾在其他案件的判決中說過：「功能性配件之

    功能性使用與識別性之商標使用，兩者並非互斥之觀念。尤

    其是達成相同功能之功能性配件，存有多種型式可供選擇時

    ，當特定型式之功能性配件，可藉由其特定型式，發揮識別

    性作用時，其亦可為具有識別性之功能配件，而此具有識別

    性之功能配件，於功能性使用之同時，即產生具有識別作用

    之商標使用性質。」（我院106 年度民商字第35號判決第12

    段參照），但這樣的想法只是肯定功能性配件也可以產生識

    別性，至於識別性的高低，還是必須要根據個案之整體使用

    情況加以判斷。

  5.【14】在近似程度部分，兩者商標雖然有前述相同之處，而

    如前述（前述【06】段參照），但也存有以下三項顯著不同

    之處，此可對照附件1 分別說明如下：(1)據爭商標於鎖板中

    央設有2 個或3 個一望即見、十分搶眼的圓點設計，此為系

    爭插扣所無；(2)系爭插扣在搭扣部分，呈現出明顯的立體感

    圓弧，再加上其中之橫桿，給人有一點可以按壓以解開搭扣

    之整體感受，與市面上常見用於書包的插扣較為類似（這部

    分也有被告提出常見的書包扣款式可供參考，詳見被證5，

    本院卷一第100-103 頁）；但據爭商標在搭扣部分，明顯較

    為平面，線條亦較為平直，沒有可供按壓解開搭扣的感覺，

    也完全不像一般常見的書包插扣；(3)系爭插扣之搭扣部分重

    疊占據鎖板的比例甚大，有一種幾乎充滿鎖板的感覺；但據

    爭商標的搭扣重疊於鎖板之部分，大約僅占鎖板的一半，並

    因此凸顯出前述(1)的圓點設計。整體而言，據爭商標呈現出

    線條大方流俐、設計精緻的質感，但系爭插扣則僅反映出一

    般插扣配件的功能感覺，兩者間的近似程度僅能認為中等以

    下。

  (二)商品或服務是否類似及類似程度

    【15】系爭插扣使用於皮包之上，此與據爭商標指定使用之

    商品相同，被告對於這一點並沒有爭執，已如前述（前述【

    04】段參照）且有原告舉證被告使用系爭插扣之情形可以佐

    證（原證4 ，詳如前述【11】段標註之頁數），自可認定兩

    者商標使用於類似商品，且類似極高，已至相同之程度。

  (三)先權利人是否多角化經營

    【16】此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多

    角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦

    應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於

    多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性

    。但在本案中，據爭商標與系爭插扣使用之商品已屬相同。

    因此，應沒有再斟酌此一因素之必要。

  (四)有無實際混淆誤認之情事

    【17】本案中原告並沒有舉證相關消費者有實際混淆誤認之

    情事，就此事實而言，應該屬於比較有利於被告的事證。

  (五)相關消費者對於商標熟悉之程度

  1.【18】此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標

    之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而

    較無混淆誤認之虞。

  2.【19】相關消費者對於商標熟悉之程度，通常可以利用市場

    調查報告來推論。如果當事人沒有提出市場調查報告攻防，

    也可以商標使用證據的多寡，來間接判斷相關消費者的熟悉

    程度。對於一般先天識別性高的商標而言，商標的使用證據

    越多，就越能夠推論相關消費者的熟悉度。不過，在本案中

    ，兩造並沒有提出市場調查報告來攻防，而據爭商標與系爭

    插扣的先天識別性都不高，相關消費者都有可能沒有意識到

    系爭插扣與據爭商標其實是當作商標使用，也如前述（前述

    【11】、【12】段參照）。在這樣的情形下，除了一般商標

    使用證據，也應該審酌相關消費者是否已經認知系爭插扣或

    據爭商標是做為商標使用。

  3.【20】基於以上認知，我在書狀先行程序中，特別請兩造對

    於下列問題，詳為表明並聲明所用之證據：「原告對於據爭

    商標曾否同時標示之符號，以教育相關消費者或公眾其為

    註冊商標？如有，有何證據可以支持？」（本院卷一第296

    頁；該頁通知函件中，當時將「據爭商標」以「系爭商標」

    稱之；且由原告舉證及被告抗辯可知，被告本係將系爭插扣

    做為功能性配件使用，故僅針對原告使用據爭商標之情形發

    問）

  4.【21】原告對此雖然陳報了原證22一系列使用據爭商標的特

    寫照片，並表示：原告於據爭商標商品上多年來均有符號

    標示在據爭商標中央處（原告民事準備狀第2 頁，本院卷二

    第29頁背面）。但經我仔細審閱原告提出來的這些特寫照片

    ，其實都不是在據爭商標上直接標示符號，而是另外又打

    上「LOUIS VUITTON PARIS 」的字樣（本院卷二第32-76 頁

    ），而且幾乎無一例外。這樣的使用方式，很容易讓相關消

    費者認 為據爭商標只是功能性的皮包鎖扣，「LOUIS

    VUITTON PARIS 」才是商標，很難憑此就認定相關消費者對

    於據爭商標做為商標已經十分熟悉。雖然在一般的情形，並

    不禁止在商品上使用複數以上商標，但其中如果有先天識別

    性較差的商標，且該項商標還沒有註冊，甚至可以認為不能

    據此建立其後天識別性，這在我參與審理並主筆的我院106

    年度行商訴字第32號判決（第9 頁第2.段）中就有詳細的論

    述，可供比較參考。

  5.【22】另外，原告提出幾件過去由侵權者於國內新聞紙上所

    刊登之權利確認告示（原證23，本院卷二第77-88 頁），確

    實可以藉此認定閱讀過這些告示的社會大眾會因此認知據爭

    商標不只是具有功能性的皮包鎖扣，同時也是可資識別商品

    來源的商標，但畢竟這樣的告示數量非常有限（只有蘋果日

    報二件，太平洋日報、經濟日報、都會時報、自由時報各一

    件），其餘原告所提出於境外的相類似告示（原證24、25、

    26，本院卷二第89-269頁），因為無從認為我國相關消費者

    也會閱讀到這些告示，還是只能認為相關消費者對於據爭商

    標並不是非常熟悉。更重要的是，這些在我國刊登的權利確

    認告示，其時間都在原告透過警方查扣系爭包款之後（也就

    是104 年6 月12日），而無法憑這些告示去認定查扣當時的

    相關消費者會對據爭商標熟悉。

  6.【23】雖然據爭商標已經註冊通過，在法律上可以認定已經

    具備識別性，但這只能認為具有根本必要的識別性而已，此

    時如果他人使用完全相同或實質上幾近相同的商標，即使是

    功能性使用，因同時也有識別性之效果，還是可以依商標法

    第68條第1 款規定（無須以致相關消費者混淆誤認之虞為要

    件），來認定侵害商標權（我院106 年度民商字第35號判決

    第20至22段參照）。然而，如果要認定有致相關消費者混淆

    誤認之虞，且又是具有功能性商標，相關消費者難以從商標

    本身直接認知為商標的情形，就有必要以實際證據來認定相

    關消費者已經認知其為商標，才能藉由使用證據來認定其已

    為相關消費者所熟悉。這兩種不同的情形，有必要加以仔細

    分辨澄清。

  7.【24】原告雖然提出歐盟內部市場協調署（商標與設計）第

    四訴願委員會（Office for Harmonization in the

    Internal Market （Trade Marks and Designs ）, the

    Fourth Board of Appeal）於西元2014年11月24日之決定（

    原證27，本院卷二第270-273 頁，原告於民事準備書狀第4

    頁，本院卷二第30頁背面，誤譯此為歐盟上訴法院判決），

    並以該項決定駁回據爭商標應屬無效之挑戰，來佐證據爭商

    標之識別性，但這與我在本判決中肯定據爭商標具有根本必

    要之識別性並無不同，問題還是在於據爭商標已為相關消費

    者所熟悉的程度為何（識別性有無與熟悉度高低，實屬二件

    不同的事）。

  8.【25】原告另外又說：據爭商標之鎖扣經圖形化為商標後，

    並不僅限於鎖具上，而是廣泛應用在各式產品上，包括手鐲

    、鞋履、眼鏡、耳環、皮帶、戒指、手機配件以及手套及披

    肩等等，以上使用都不兼具鎖扣功能（原告民事準備書狀第

    3 頁，本院卷二第30頁）。如果原告上面說的屬實，確實有

    助於讓更多相關消費者了解據爭商標不僅僅是功能性的配件

    ，同時也是指示商品來源的商標，而可以進一步根據此項舉

    證程度的多寡，來認定相關消費者對於據爭商標的熟悉度。

    然而，原告對此只空有主張，卻沒有舉出任何事證以實其說

    。

  9.【26】由上所述，相關消費者對於據爭商標並不是十分熟悉

    ，但因為據爭商標已經通過註冊登記而公示於社會大眾，應

    該可以認定還是有一部分的相關消費者明確地知悉據爭商標

    不只是功能性配件，且同時有指示來源的商標功能。但對於

    這些有能力明確知悉據爭商標之識別功能的相關消費者而言

    ，自然也比較有能力區別出兩者間的差別，尤其是本判決前

    面所提到整體感覺的差異（精緻質感相對於一般功能感覺，

    前述【14】段參照）。

  (六)商標使用人是否善意

    【27】根據原告所舉證被告使用系爭插扣的情形（原證4 參

    照，詳如前述【11】段標註之頁數），僅能認為被告是將系

    爭插扣當作功能性配件使用，雖然據爭商標已經註冊登記，

    被告選用近似於據爭商標的系爭插扣做為其皮包商品的功能

    配件，可能發生侵權之爭議，但原告並未舉證被告是故意這

    樣做，最多只能認為是過失。不過，既然只是過失而不是故

    意，那麼就應該認定被告還是善意。

  (七)【28】綜合以上各項事證，我認為：

    以據爭商標與系爭插扣之實際使用情況而言，兩者之識別性

    不高，近似程度屬於中等以下；雖然使用之商品類別相同，

    但並未見有實際混淆誤認情事，相關消費者對於據爭商標並

    不十分熟悉其做為商標的識別功能，有能力知悉據爭商標亦

    有識別性功能的相關消費者，同時也比較有能力區別出系爭

    插扣與據爭商標的差異；再加上，被告使用系爭插扣雖有過

    失，但仍應該認為屬於善意。整體而言，系爭插扣的使用，

    對於相關消費者而言，應認為並不會導致與據爭商標有混淆

    誤認之虞。

五、【29】對於本案，除了依照我國法律規定來認定事實、適用

    法律外，由於原告的據爭商標也在多國有註冊登記，我也同

    時關心本案判決結果，對於商標權人權益保障及其對公眾商

    業活動之界限劃定，是否與國際間之普遍認知有所落差，或

    存在有任何漏未考量之盲點。為此，我也在書狀先行程序中

    ，請兩造提供：原告曾否有以據爭商標請求侵權行為損害賠

    償勝訴之國內外案例？如有，先前案例曾否處理過本件被告

    所為之抗辯？（本院卷一第296 頁）原告就此提供有數則法

    國巴黎地方法院及上訴法院，以及韓國首爾中央地方法院之

    判決（原證29、30、31，本院卷三第3-87頁）。不過，很可

    惜的是，被告因訴訟防禦考量，責問原告就這些判決並未一

    併提出經我國駐外代表處驗證之中譯本（被告民事答辯五狀

    第2 頁，本院卷三第88頁背面），在我指示原告自行斟酌攻

    防必要，予以補正後（本院卷三第91頁），原告就將這些判

    決內容全數捨棄做為本案證據（原告民事陳明狀，本院卷三

    第94頁）。所以我也沒有辦法針對這些判決加以分析斟酌，

    並與本案情形加以比較論述。以上因與兩造之本案攻防及我

    的審理指示有關，故在此一併記述。

丁、結論

一、【30】根據前述判斷結果及理由說明，本件原告之訴，為無

    理由，應予駁回；原告有關假執行之聲請，連帶也失去依據

    ，應一併駁回。

二、【31】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不

    再一一論述。

三、【32】依職權諭知訴訟費用由敗訴的原告負擔。

中　　華　　民　　國　　107 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　  智慧財產法院第三庭

                                法  官  蔡志宏

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　30　　日

  　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張君豪

智慧財產法院民事判決                            107年度民商上字第10號上 訴 人 法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton Malletier）

法定代理人 Mayank VAID

訴訟代理人 邵瓊慧律師（兼送達代收人）
           趙國璇律師

           黃柏諺律師

被上訴人   OO流行服飾股份有限公司

兼法定代理人 邱OO

共 同訴訟代理人 蘇彥文律師

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107 年4 月30日本院106 年度民商訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於108 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
 

主 文

上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
 

事實及理由
壹、程序事項：
一、本院就本件涉外民事事件有管轄權：(一)本件為涉外民事事件：
民事事件涉及外國人或外國地者，其為涉外民事事件，內國法院首應先確定有國際管轄權，始得受理。繼而依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律或準據法。因涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（參照最高法院98年度台上字第2259號民事判決意旨）。查本件訴訟上訴人為法國公司，其為外國法人。職是，本件訴訟具有涉外因素，其為涉外事件。
(二)我國有國際裁判管轄權：
1.決定國際裁判管轄權之原則：涉外民事訴訟事件，管轄法院應以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，繼而依涉外民事法律適用法定其準據法。涉外民事法律適用法規定實體法律關係所應適用之準據法，其與因程序法所定法院管轄權之歸屬不同（參照最高法院92年度台再字第22號、83年度台上字第1179號民事判決意旨）。因我國涉外民事法律適用法係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法。至法院管轄部分，無論是民國100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法，均無明文規定。職是，就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範，作為管轄權之法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當及迅速之國際民事訴訟法基本原則，決定國際裁判管轄。
2.侵權行為所生之債：涉外民事法律適用法雖未就法院之管轄予以規定，然上訴人主張被上訴人於我國境內侵害其註冊第01148629號及00000000號商標（下稱據爭商標，如附件一所示），請求損害賠償及排除侵害，依上訴人起訴主張之事實，本件應定性為商標權侵權事件，系爭商標侵權行為之事實發生地發生於我國，故本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬有關侵權行為而生之債。而訴訟由被告住所地或私法人主事務所地之法院管轄，適用以原就被之原則。準此，本件涉外民事事件之管轄權，自應類推適用我國民事訴訟法第1 條第1 項前段、第2 條第2 項及第15條第1 項等規定，由我國法院管轄。
(三)本院有第一審及第二審管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴人主張被上訴人侵害其商標權，係商標法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有第二審專屬管轄權。
二、本件涉外事件之準據法為中華民國法律：(一)適用侵權行為地法：
按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事法律適用法第25條定有明文。查上訴人主張被上訴人之行為侵害據爭商標權，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際商標權法制，均認屬於與商標權相關之侵權法律關係，係對商標權受侵害與否之爭執，是本件應定性為侵害商標權之侵權事件。因上訴人主張本件侵權行為發生於我國境內，且上訴人所為損害賠償與排除侵害之請求，均為我國商標法所認許。揆諸前揭規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
(二)適用商標權應受保護地法：
按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。智慧財產為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者，認其權利應受保護之地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。因上訴人主張被上訴人侵害據爭商標之商標權，據此行使損害賠償及排除侵害請求權，自與涉及智慧財產為標的之權利而訴訟者有關，適用涉外民事法律適用法第42條第1 項規定，應依中華民國之法律。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：(一)上訴人為據爭商標權人，據爭商標於94年間經我國經濟部智
慧財產局（下稱智慧局）獲准註冊，迄今仍在商標權期間內，並指定使用於皮包類等商品。被上訴人邱OO為被上訴人公司負責人，創設「OO小舖」品牌，從事各式皮包商品之設計及銷售業務，除在全國設有11家實體營業據點外，並在網路設立「OO小舖官方購物網站」及於網路平台成立「OO小舖」網路商店，經由網路及實體通路銷售「OO小舖」品牌商品，目前已為台灣網路購物市場上之知名賣家，銷售規模更及於香港、新加坡及馬來西亞等地。被上訴人邱OO自營品牌以皮包商品之設計及銷售為業，對於時尚精品自有相當之高度認識，詎其知悉據爭商標為上訴人享有，仍經由被上訴人公司之網路及實體營業據點，販賣侵害據爭商標之仿冒商品（使用相同或近似於據爭商標之鎖扣下稱系爭插扣，如附件一所示，於其手提包產品上，下稱系爭包款），以牟取不法利益。被上訴人使用系爭包款之行為構成商標法第68條第3 款之侵權行為，上訴人爰依同法第68條第3 款、第71條規定計算賠償金額，請求新臺幣（下同）652,500 元之損害賠償，並依民法第195 條第1 項後段規定，請求由被上訴人負擔費用，將道歉啟事、判決書主文登載新聞紙作為請求回復名譽之適當處分。被上訴人邱OO為被上訴人公司負責人，依公司法第23條第2 項規定，自應就前開損害賠償與被上訴人公司負連帶責任。
(二)被上訴人使用系爭插扣於其手提包產品上，乃侵害據爭商標
權利之行為，而違反我國商標法第68條第1 款或第3 款，以及第70條第1 款之規定：
1.被上訴人使用系爭插扣之行為構成前開商標侵權：按原審判決得心證理由第 4 段之敘述，顯證原審判決業已肯認系爭插扣係以行銷之目的為商標之使用，而有使相關消費者認識其為商標之事實。再者，被上訴人亦未就此提出爭執，因此有關系爭插扣符合我國商標法上所謂之商標使用，此部分已無庸置疑。
2.系爭插扣與據爭商標之整體外觀幾乎相同，且使用於相同之手提包商品：
系爭插扣與據爭商標之整體印象，均由一個類似三角形搭扣及一塊四方形鎖板組成，扣搭下半部均呈現V 形；上半部兩個圓邊上各有一圓形物。此外，鎖板之四邊形四角上，均各有一圓狀物，四方形鎖板的中間兩側，亦同有兩顆凸起的圓狀物，因此兩者之整體外觀幾乎完全近似，並傳達給消費者相同之寓目印象。顯見，上訴人之系爭插扣係抄襲被上訴人具有高度識別性之據爭商標，兩造商標構成高度近似。然無論原審判決或被上訴人，均違背前揭就商標近似之判斷原則，而分別拆解兩造商標之各部分，就所有細節逐一比對，顯有違誤。
3.縱認兩造商標並未達近乎相同之近似程度，兩造商標仍構成近似，系爭插扣之使用仍有致相關消費者混淆誤認之虞：
兩造商標構成高度近似，且均使用於手提包相同產品，已如前述。
據爭商標具有高度識別性：
(1)據爭商標於我國、世界知識產權組織及全球眾多國家均取得
商標註冊。市面上手提包所使用之鎖扣款式成千上萬，對消費者而言，許多未經特殊設計之鎖扣僅具有協助使用手提包之功能；然上訴人之據爭商標源自上訴人創始人路易威登先生於1865年所發明設計，基於其獨特性與美感，不僅廣受消費者之喜愛，並於當時取得專利註冊，百年來據爭商標即S-Lock，以其經典之外型成為上訴人商品之重要識別象徵，不僅獨家使用在上訴人之包款產品並廣泛為我國媒體所報導，並於世界知識產權組織及全球眾多國家取得商標註冊。可證，據爭商標之識別性業已經全球多數國家包括我國所肯認，被上訴人一再爭執據爭商標之識別性，顯屬無據。
(2)原審判決雖質疑上訴人提出之使用證據不足以使相關消費者熟悉據爭商標，惟該等質疑僅屬臆測之詞，於法無據：
上訴人為證明消費者對據爭商標之熟悉程度，提出多年來據爭商標之使用照片作為證據，且上訴人均於據爭商標上標示符號，使消費者更能清楚辨認據爭商標所扮演的識別性角色。實則，在上訴人之文字商標「 LOUIS VUITTON 」已經非常著名之情形下，消費者根本無須藉由符號來認識「 LOUISVUITTON PARIS 」此一商標。相反地，當據爭商標長期、大量且一再與上訴人包含有「 LOUIS VUITTON 」之著名文字商標一同使用時，更能因此教育消費者將據爭商標與「LOUIS VUITTON 」或上訴人做連結，並因而認識且對於系爭商標產生高度熟悉感，而幫助據爭商標建立起高度識別性。況若依原審判決之見解，商標權人勢必將毫無選擇地、必須「單獨」將據爭商標大量使用，才能建立其高度識別性，甚至後天識別性。如此不僅完全不符合一般商業習慣（商品上使用複數商標之情形極為常見），更對商標權人在維護商標權益時，加諸過於嚴苛的條件。
先權利人多角化經營以及相關消費者對於據爭商標較為熟識：
上訴人屬於享譽全球且世界最大之法國 LVMH 集團，不僅致力於精品配件等事業，包括旅遊、飯店領域均有 LVMH 集團跨足之身影，並已廣為各領域之消費者所熟悉。而上訴人百年來長期且大量使用據爭商標於其商品上，參酌相關使用證據，均證明消費者可以藉由據爭商標，清楚辨識其所表彰的商品來源，就是隸屬於LVMH集團的上訴人。
商標使用人顯非善意：
被上訴人自稱於2004年在雅虎拍賣以「OO小舖」開始經營包款之販售，其從事該業務長達10年以上，對世界知名品牌自應有所認識，且被上訴人以此為業，對於所進口及販售之皮包是否涉及侵害他人之商標，更應有所認知，遑論據爭商標乃著名商標，被上訴人特意挑選高度近似於據爭商標之系爭插扣為使用，顯屬故意而非善意。
其他混淆誤認之因素：
被上訴人於實際使用系爭插扣於手提包等商品上時，其並未附加任何其他標記，消費者所能注意者，乃侵權產品上與據爭商標高度近似之系爭包款，此亦為侵權產品上引人注意之主要識別部分。再者，被上訴人所使用之侵權產品本身，亦與上訴人2012年2 月推出之手提包款高度近似，為此，兩造商標顯然構成高度近似。
4.據爭商標為著名商標業如前述，被上訴人使用近乎相同於據爭商標之系爭插扣，使用於相同之包款產品上，將誤使消費者以為被上訴人與上訴人間有所關連，進而侵蝕且減損據爭商標指向上訴人之識別性功能，而有違商標法第70條第1 款之規定。
5.被上訴人具有故意或過失：被上訴人身為反覆大量販售手提包等產品之業者，其對於應有之法律風險均應謹慎評估，若為節省成本便宜行事，故意忽略有侵權他人智慧財產權之情事，自不得免責於故意或過失之主觀要件。況且，被上訴人長期經營包款之銷售，除坦言會瀏覽時尚掌握流行訊息，其所販售之商品外型更大量仿襲其他精品品牌；由此可證，被上訴人為蒙圖利，對於智慧財產權一事或法律相關爭議根本毫不在乎，此亦同為我國國內許多廠商之相同心態，於我國保護智慧財產權意識正值茁壯發展之際，該等侵權行為及心態更應仰賴本院與我國司法機關共同制止懲處，以維護我國保護智慧財產權之環境。
(三)為維護據爭商標獨特之設計及識別性，上訴人於全球多國之
商標註冊後，積極發揮使用之權能，致力於排除相關消費者對據爭商標商品之來源或品質產生混淆與誤認：
1.據爭商標產品「 S-Lock 系列」包款推出後，即在我國及國際間蔚為風潮，廣受國內外媒體大幅報導。上訴人為積極維護據爭商標之權益，除了在多起據爭商標侵權案件中，經各國法院判決仿冒商品之侵權行為人應負擔商標侵權之損害賠償責任，就他人針對據爭商標之識別性及有效性提出質疑與訴訟者，亦經法院判決駁回之。
2.為保護據爭商標，上訴人於全球各國，包含歐盟、美國、香港、日本及我國針對仿冒據爭商標之侵權行為提起警告或訴訟，並要求侵權行為人公示確認據爭商標為上訴人公司所有，並同意不再侵害據爭商標權。和解之對象，更包含許多國際知名時尚品牌，如 Longchamp, Hugo Boss, Prada,Lacoste , H&M 及Brooks Brothers 等。
3.上訴人積極維護據爭商標之目的除在於避免相關消費者誤認上訴人之商品與其他仿冒商標商品，受到品質及價格之危害，更係為保護據爭商標之獨特設計及其指示上訴人公司之識別性功能。
4.綜上可知：據爭商標因其獨特且美觀大方之造型深受全球消費者所喜愛，並成為許多品牌及業者爭先仿效之對象，其識別性及著名性可見一斑。上訴人於取得據爭商標註冊後，更積極發揮使用之權能，行使權利，排除相關事業及消費者對據爭商標商品之來源或品質產生混淆與誤認。
5.被上訴人抗辯侵權產品與上訴人產品價值差距甚遠而不致相關混淆誤認之虞云云，則非可採：
依本院 105 年度民商上字第 10 號民事判決、98 年度刑智上易字第59號刑事判決，縱認系爭插扣與系爭商標非完全相同，被上訴人之系爭插扣仍高度近似於系爭商標，使用於包款類商品，而有使消費者發生混淆誤認之虞，顯已構成商標權之侵害。
(四)被上訴人使用系爭包款之行為構成商標法第 68 條第 3 款
之侵權行為，上訴人得依同法第 68 條第 3 款、第 71 條規定請求損害賠償，並得依民法第 195 條第 1 項後段規定，請求由被告負擔費用，將道歉啟事、判決書主文登載新聞紙作為請求回復名譽之適當處分：
1.損害賠償：上訴人爰依商標法第 71 條第 1 項第 3 款規定請求就被上
訴人販售之3 種使用系爭插扣之侵權產品，各以其零售單價之1,500 倍請求損害賠償，其賠償額應為652,500 元（145x1,500+145x1,500+145x1,500=652,500 ），說明如後。
若商標侵權人被查獲販售不同之仿冒商品時，該仿冒商品如
有不同之零售單價，自應有不同之侵害商標之損害賠償額，從而商標法第71條第1 項第3 款所指就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額，於所查獲侵害商標權不同品項之商品，不同品項之零售單價各有不同，自應按個別商品之零售單價，依調查所推估之各項侵權商品之倍數（件數）相乘後，再合計其總數額，定其損害賠償金額，始符其立法之旨趣。據此，上訴人依前開規定及本院101 年度民商上字第18號民事判決、最高法院87年度台上字第1395號民事判決，請求被上訴人應給付652,500 元之損害賠償，自屬有據。
2.登報道歉：被上訴人輸入、陳列並販售不法侵害上訴人商標之侵權產品
，已造成消費者之混淆誤認之虞，於侵害商標辨識之功能同時，對於商標權人因而享有的聲譽，即表彰該商標產製來源之核心的名譽，亦造成損害。上訴人自得依民法 195 條請求被上訴人為回復名譽之適當處分。故上訴人本件請求被上訴人將侵害商標權情事之判決書與道歉啟事登載於新聞紙，應屬適當之處分。
現今因為網路各種交易平台之低門檻與蓬勃發展，大量藉由
網路方式銷售仿冒品儼然已成為交易常態。上訴人於精品界之領導地位，更係不肖業者侵害之頭號目標，上訴人因此所受損害甚鉅，品牌價值被嚴重破獲。為求維護自身之智慧財產權並保護我國消費者安全之購物環境，上訴人不僅每年投入鉅額查緝仿冒品，更積極與我國相關執法單位配合各項查緝工作。然此等查緝工作若缺乏我國司法機關之支持，不僅上訴人與我國相關執法單位之心力將付諸流水，更無異變相鼓勵他人繼續以此行為獲取暴利，長此以往，我國將不再有健全的智慧財產權環境與安全之交易市場。
(五)本件民事損害賠償之訴訟，並未逾2年之消滅時效：
1.上訴人最早於 104 年 4 月 30 日提出之鑑定報告，僅在證明本件當時採樣之商品確係侵權商品，且為OO小舖所售出，而無法由鑑定過程中得知賠償義務人應為被告OO流行服飾有限公司及其負責人邱OO，自無從起算時效。再者，前揭判決中，被告以鑑定報告出具日作為時效起算點，猶經認定時點過早而不為本院所接受；本件縱以鑑定報告出具日為起算點尚在2 年之消滅時效內，更應肯認上訴人就本件之請求權並無消滅時效之問題。為此，被上訴人所謂上訴人援引前揭判決時「所摘內容不完整」( 事實上，上訴人所摘內容與被上訴人所摘段落係屬相同，參被上訴人民事綜合辯論意旨狀第33、34頁) 、「且該告訴狀之附表一，亦已載明邱OO之購買日期為104 年4 月22日及104 年4 月24日期間」(實則上訴人於該鑑定報告中從未提及被告邱OO之姓名) 云云，均不足採。
2.至若被上訴人所援引之最高法院 83 年度台上字第 348 號判決，經查該判決係屬車禍案件之損害賠償，不僅與本件事實關係無法類比，亦不若前揭商標侵權判決明白揭示真仿品鑑定報告時點等得以適用至本件之情形，自不足採。
二、被上訴人抗辯：(一)系爭商品上所使用之插扣與據爭商標並非近似：
1.上訴人係主張被上訴人所販售之商品上所使用之系爭插扣，與其據爭商標近似，茲就該商標與系爭插扣外觀進行比對，並證明該二者予人之整體印象並無相近之處。雖然整體印象與各細節之比對無絕對關係，然整體乃由各局部細節結合而成，故若各細節已無近似，實難認其結合後之整體將反而予人近似之印象。
2.上訴人似認，任何插扣中，一旦使用「類似三角形搭扣」及「四方形鎖板」，且若固定搭扣與鎖板之鉚釘以通常物理上固定東西之位置 (在物理上，固定條狀物之正常方式為固定兩端，固定四方形之物之正常方式為固定方形之四個角落)，即與據爭商標之插扣成立高度近似，將構成據爭商標權之侵害。再不容許任何物品以此方式製造商品。
3.由上訴人之上開主張觀之，上訴人所主張近似者，幾乎竟然僅是任何包款都有的普通基本結構( 一塊搭扣一塊鎖板) (除非搭扣非三角形、鎖板非四方形，一旦三角形搭扣搭配四方形鎖板即屬近似) ，及多數包款都有的功能性零件( 鉚釘) ，而鉚釘之位置又是再普通不過之長條形兩端與四方形四角，對於二者整體外觀為何構成高度近似？為何能傳達給消費者相同之寓目印象，可謂毫無實質之論述。更遑論混淆誤認之虞？
4.如上所述，系爭插扣係屬插扣型外觀，予人之整體印象僅中規中矩、普通平常，完全功能取向，毫無設計美感。而據爭商標則為非插扣型外觀，包包上蓋之長橢圓形五金搭扣以立體五轉釦連接三角形扣片，該三角形扣片比例勻稱，以薄型光滑金屬面設計，且將鎖扣隱藏，非由外可見，呈現高級質感。三角形扣片扣上底部長方形五金鎖板後，其長度及面積均僅占底部長方形五金鎖板長度及面積之一小部分，予人簡約輕巧優雅之感，再搭配三角形扣片兩側之圓柱狀按扣，互相襯托，更增高級時尚感。綜合各零件造型、相對比例及相對分布位置，整體予人特殊設計之美感。可見該二者予消費者寓目印象實屬有別，非構成近似 (本院 103 年度刑智上易字第 10 號刑事判決意旨)。
5.上訴人於上訴理由中以其所提附件6 所示之市面上常見插扣，同時與系爭插扣及據爭商標進行對照，認為因「市面上其他插扣與據爭商標差別更大」，所以，可以證明「差別較小的系爭插扣即與據爭商標構成近似」，顯已不當使用錯誤之「比較方式」取代商標近似審查基準，舉例言之，若有A 、
B 、C 商品，A 、B 比較不近似據爭商標，C 比較近似據爭商標，故得出C 近似據爭商標之荒謬結論。
6.另上訴人所舉之上證 6 反足以證明: 在未附加任何其他標記之情況下，一個沒有設計感的包包，縱使貼上最著名的LV商標，也不會有人認為二者近似或有令人混淆之虞，更遑論使用我國消費者普遍並不熟悉之據爭S-Lock商標，包包不同、插扣不同，完全沒有近似的問題。
7.且正如原審所述，整體而言，據爭商標呈現出線條大方流俐、設計精緻的質感，但系爭插扣則僅反映出一般插扣配件的功能感覺，兩者間的近似程度僅能認為中等以下。
(二)被上訴人所使用之插扣與據爭商標並非近似，更無混淆誤認之虞：
1.上訴人於起訴狀中，對於被上訴人所使用之插扣與據爭商標是否近似致有混淆誤認之虞，並無任何判斷分析之基礎，等於直接無視經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），失卻標準之判斷，即易流於個人主觀與恣意。茲謹依審查基準進行判斷：
系爭插扣與據爭商標二者予人之整體印象並無相近之處，任
何具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，絕無可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯( 審查基準5.2.1 、5.2.3)。
系爭商品與據爭商標所使用之商品均為包包類，其性質非屬
普通日常消費品，消費者的注意程度較高，對二者間之差異辨識較強，不容易產生近似之印象。且二者之價值差距甚遠
(系爭商品之市場售價僅145 元，據爭商標所使用之商品動輒數萬元至數十萬元不等) ，消費者於購買據爭商標之商品時會施以較高之注意，對二者間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者( 審查基準5.2.2)。換言之，若某人販售或使用相同之商標，則無論其所販售之價格若干，均屬商標權之侵害無疑。至於，若所販售者為近似之商標，正如本案相關之刑事第一審判決所述，價格應可為判斷是否混淆誤認的參考標準之一，蓋如果是麥當勞或凱蒂貓商品，因其商品真品之價格帶包含145 元，故其真品絕對有可能為145 元，若消費者在選購商品時，遇商標近似之情形，此種價格確實難以發揮避免消費者混淆誤認之功能。然相對而言，本件之LV品牌，為著名之國際精品品牌，其商品動輒數萬元至數十萬元不等，其旗下任何商品之價格帶，尤其是使用據爭商標商品之價格帶，在被上訴人為系爭行為之時，絕對不包括145 元價格( 依照LV之品牌價值，如果LV真的長期、大量、廣泛地販售價值145 元之真品包包或任何商品，恐怕才真的世界大新聞。) ，消費者在遇有近似商標之情形，此項價格絕對可以清楚地告知消費者：該項商品不是來自LV之同一來源或關係企業，消費者絕對不可能在商標近似之情形下，受到混淆誤認，據爭商標權應無受侵害之虞。
據爭商標上並無上訴人之商標文字，亦無一般消費者對於上
訴人廣為人知之圖案或花色，且系爭插扣與據爭商標間復具有上述甚多相異之處，二者間更無使人印象特別深刻之相同部分，經由異時異地，隔離觀察，必無可能認為二者具有近似之情形( 審查基準5.2.4)。
相較於上訴人所提附件6 坊間常見之插扣而言，系爭插扣並
無甚特異之處，其與據爭商標間亦無任何近似之處達到足以使消費者誤認之程度( 審查基準5.2.5)。
圖形商標著重於外觀的比對，是以圖形商標雖在觀念上相同
，仍應以外觀比對為原則，例如本件在觀念上雖均為扣件，然由於外觀設計的不同，其二者即非近似。且由上述外觀比較可知，據爭商標與坊間之插扣顯有不同，據爭商標具有設計感，而系爭插扣由其與坊間大多數之插扣均甚近似觀察可知，系爭插扣係完全屬於功能取向( 鎖板上的4 顆鉚釘並非特殊的外觀設計，而係將鎖板固定於包包表面所必需，並無任何添加或設計) ，並無設計感或構圖意匠可言，足見該二者在構圖意匠上完全不同( 審查基準5.2.7)。
本件僅有上訴人蒐證之購買行為，並無任何消費者發生實際
混淆誤認之情形( 審查基準5.5)。若上訴人仍主張有混淆誤認之情事者，應至少提出具有公信力之市場調查報告，而非單純憑恃一般人甚至專業人員均未必能認識其存在之商標權，即任意漫指他人商品近似。
如上所述，系爭插扣早已普遍存在於市場上之各類型包包，
且最早開始廣為流傳之時間亦已不復記憶，消費者對於系爭插扣之熟悉程度絕不亞於據爭商標，甚至遠高於據爭商標，而該二者外觀如上所述復具有明顯差異，足以區辨為不同來源，應儘量尊重此一併存之事實( 審查基準5.6.1)，甚至反而應該給予系爭插扣或坊間大多數之類似插扣較大之保護(審查基準5.6.2)，而非藉由後天識別性之取得，以例外( 後天識別性) 消滅原則( 先天識別性) ，反過來消滅此項併存之事實，反而限制市場之自由競爭秩序及人民之表現自由。
2.除此之外，本件於相關刑事案件( 本院105 年度智易字第26號) 審理時，曾將據爭商標與系爭插扣函請智慧局就該二者是否構成近似而有致混淆誤認之虞作鑑定，經該局以( 105)智商20438 字第10580670740 號函回覆二者不構成近似( 原審被證四) ，可見據爭商標與系爭插扣在客觀要件上根本不該當，上訴人指鹿為馬之情，甚屬明確。更遑論依照上開智慧局所揭示之例外從嚴原則，上訴人於主張據爭商標時，尤其是興訟之前，更應以誠實信用審慎評估是否有近似之情，實不應濫行興訟，浪費司法資源，使無辜之人飽受訟累。
3.上訴人顯然對於商標權保護之屬地主義有所誤會，蓋商標權是否應受我國保護，端視其在我國境內是否有長期使用而使我國一般消費者均知悉其為商標之情形而定，縱使在全世界其他國家都有註冊，亦不能以此證明該商標在我國境內業已經長期使用，此不可不辨，亦不容混淆。況上訴人挾其為著名品牌公司之名氣，在諸國申請商標權本較其他一般第三人更為容易( 例如被上訴人於本案遭警察查扣商品並指稱違反商標法後，經警方告知，始知五金插扣竟能申請商標權，然仍不相信此種從小於書包上慣見之五金插扣竟能申請商標權註冊，因而曾以配偶○○○之名義，申請數種五金插扣扣具之商標註冊，果然均遭核駁─見本件相關刑事案件之偵查卷宗，105 偵續字第28號卷，第37~48 頁) ，然而，更應謹慎自持，不應濫用各國對該品牌之信任，任意擴張、濫用該等權利。上訴人在申請時，憑藉其跨國知名度，自申請後歷經數年，才以最低之標準，取得商標權註冊，卻在取得後，用最高之標準要求全世界之人都必須知悉該商標權之存在，實非適宜。
4.又上訴人以上證4 作為其於我國長期及大量使用據爭商標之證據，顯有未足，蓋據爭商標自註冊完成公告日( 92年) 至
106 年這樣前後長達近15年之期間計算，竟然於105 年3 月
4 日才有一份蘋果日報報導，如同滄海之一粟，實難認已達「長期使用而使我國一般消費者均知悉其為商標」之程度；而中國日報之報導尚難以證明「我國」一般消費者均知悉；中時電子報及其他蘋果日報之日期，則或在系爭案件發生之後，或日期根本不詳，更難謂「長期」使用；其餘剪報，時間地點甚多均屬不詳，或為上訴人所自行標註，或報章發售地點可能在香港而非台灣，且報導之主題大多為明星而非包包，更遑論該明星手持之包包在版面比例上甚不起眼，該包包上所使用之據爭插扣更是難以辨識，縱加以特別注意，亦甚難看清，而當一般消費者注意力集中於明星時，更不可能對於該包包特別注意，更不可能注意到商標。且該等報導之時間幾乎均為104 年，縱或有些許102 年及103 年之報導，短短2 年時間，亦難構成「長期」使用之要件，況該等剪報中，至多僅出現包款與LV而已，從未有一則報導直接或間接表示該包包所使用之金屬扣為LV之商標，一般消費者縱使見到該等插扣，通常均僅會認為據爭插扣就僅是金屬插扣而已，根本不會認知其竟屬於商標。試問：我國一般消費者應如何依據上證4 之資料而均知悉該報章中所出現之微小五金扣件為據爭商標？
5.上訴人於歐洲，依後天識別性所註冊之棋盤經緯線構成之格紋圖樣，亦已於104 年4 月21日遭到歐洲普通法院判決撤銷該商標( 見被上證1 、2 ) ，並經新聞報導( 見被上證3 至5)。
6.由上可知，所謂識別性之有無，並非一旦登記即有拘束司法機關之效力，司法機關於個案理時，仍非不得審酌識別性之有無。至於後天識別性有無所繫之商標權註冊登記，亦非不可能發生動搖，上開案件即為一例。
7.就本案而言，依照上開歐洲相關機關之審理脈絡檢視：公眾對於據爭商標圖案，充其量也只是將其視為一種裝飾特徵，而不是一種用來表彰不同商品的標誌。長久以來，五金插扣扣具係經常用於皮包、皮箱等開口處閉合時之連接使用，已建立長久之關聯性，不具識別性。上訴人所提出之證據，也不足以支持其在我國境內的使用已使我國國內的大部分消費者均認知商品來源。結論：依照上開歐洲相關機關之審理脈絡檢視，可以得知，據爭商標是否確實具有後天識別性確實大有疑問，更遑論以之論罪於人民？(三)被上訴人不具有故意或過失：
1.被上訴人往昔除於初出社會擺地攤時因不解法律而誤觸商標法外，此後均甚為小心謹慎，於進貨時除盡量挑選沒有文字或圖案之商品外，若有文字或圖案，亦均會盡可能查詢是否侵害他人商標以避免違法。然而，被上訴人對於據爭商標竟存在於五金零件上完全出乎預料，在毫無問題意識之情形下，故未於事前進行查詢( 況以系爭插扣與據爭商標二者外觀特徵相去甚遠之情形，縱使進行檢索，亦難以發現。而縱有發現，亦未必認同二者屬於近似，更遑論混淆誤認之虞) ，因而未能知悉據爭商標之存在，故就據爭商標之存在，被上訴人確實未能注意，是否能遽認其具有過失，尚非無疑。
2.尤其，相較於其他國際知名品牌諸如「GUCCI 」與「ZARA」，於其公司自己之包款上，亦不乏較系爭插扣更加近似據爭商標之插扣設計( 見被上證6 、7 ) ，該等知名品牌之設計師及上上下下之從業人員不知凡幾，理論上絕對較之於本件路邊攤起家之被上訴人，對於各種國際品牌各種商標之認識度及掌握度更高，豈可能明知據爭商標係屬上訴人獨家辨識度之圖形甚至商標權而仍刻意設計、販賣近似圖案之插扣而自毀品牌形象？可見，據爭商標之圖形，甚至根本不具後天識別性。連國際知名品牌之從業人員都不知道該等圖形為上訴人所自稱具有辨識度之設計，更遑論商標權。上訴人又如何推論被上訴人知悉之？
3.上訴人復以上證5 ，指摘被上訴人所販售之商品外型大量仿襲其他精品品牌，由此可證被上訴人為蒙圖利，對於智慧財產權一事或法律相關爭議根本毫不在乎云云，邏輯顯有謬誤：
被上訴人於本案相關刑事案件之偵查程序中已陳稱，其前往
大陸挑貨之標準為「看喜歡的商品符合我們家的客群，我就會買回來，我們的客群主要是16歲到35歲的，都是女性，價位從台幣49到580 、590 元都有」( 105 偵續28號卷第27頁倒數第8 行) ，並稱「流行之趨勢我會翻雜誌、看風格」(同上偵卷第28頁第9 行) ，對於檢察官所詢「你決定進這批大陸貨的標準？」，亦答以「符合我們的客群，且那時流行復古皮料，年輕的東西，就覺得是主流，我們就買進來」，可見，被上訴人經營服飾業非常用心，對於流行趨勢會經由翻看雜誌之方式進行掌握，藉以提升自己選貨之眼光、加強自己對於流行趨勢之嗅覺，提高所選貨品暢銷之機率，並非依據時尚雜誌，按圖索驥，專門挑選特定款式。被上訴人所販售之商品款式多達300 餘款，且每週都會再增加2 、30款，目的在提供消費者多種選擇，以款式之多樣性、豐富性作為販售之方法，而非以特定之時尚精品款式為販售方法。然而，上訴人卻僅選擇性挑選其中相似於各大精品之包款，雖然基於大數法則，可以找到相似之數量不在少數，但相對於被上訴人所販售之款式，比例上實居於少數，不到一成，換言之，任何人縱使閉著眼睛隨機挑選100 件，總會有10件恰好雷同於各大精品。更何況，被上訴人對於挑選商品具有一定之眼光( 也證明各大精品確實有其設計特色，在完全沒有任何商標提示之情形下確實較能獲得青睞) ，上訴人僅偏頗提出被上訴人所販售商品中，較類似各大精品之部分( 比例極少) ，故意忽略絕大多數其他款式並無雷同或相似之情形，意圖造成司法機關對於被上訴人之負面印象，實不可取。況且，縱使被上訴人對於名牌時尚具有高度認識，亦不能以此推認被上訴人對於全數名牌之全數商標均毫無遺漏完全具有認識，甚至推認被上訴人對於不具先天識別性、難以想像存於五金零件上之據爭商標權具有認識。
被上訴人誠如其所言「插扣以我個人認知，因為我小時候有
用過，我覺得是很平常的東西，所以當LV來抓我的時候，我覺得很驚訝，因為我不知道這平常常看到的東西會侵害到人家」( 同上偵卷第28頁第21行) 。上訴人就「被上訴人對於據爭商標具有故意」應提出積極之證據證明之，而非以其品牌歷史來源或一堆商品照片或報章雜誌或被上訴人所從事之行業即認被上訴人具有故意等等。
如前所述，被上訴人於挑選進貨之商品，壓根完全沒想到過
從小習以為常、四處可見、連各式小學生書包均經常使用之插扣竟會有商標權註冊這一回事。況且，一件包包上之零件或飾品不僅一件( 鎖扣、拉鍊、鈕扣、扣環、拉環等等) ，數百件商品可能就會有數千個零件，扣除重複者，可能至少有數百種不同之零件，若是具有商標權之零件有數十種，單純交叉比對，就會有數千或數萬種組合，被上訴人要如何明知？而圖形商標又不若文字商標可以輸入文字之方式進行搜尋比對，被上訴人縱使希望透過智慧局之系統進行檢索獲取明知也非常困難。
況一般販賣仿冒品者，若認識其商品相仿於某名牌精品，通
常會在該商品名稱或銷售文案上，使用諸如「LV」、「LV款式」、「LV樣式」、「LV風格」之標示以吸引消費者，藉以提升買氣，或在內部品項管理上亦可能會使用該等特徵或稱號進行命名。然查，本件被上訴人於其商品網頁、店面，均完全未以該等類似之方式命名或銷售，且於只有自己可見之內部電腦作業軟體中，對於商品名稱亦僅以「潮流多款造型雙層手機斜背包」、「多款皮革雙層手機斜背包」、「韓版潮流感刺繡老虎鉚釘後背包」等名稱記載( 104 偵25251 卷第28-32 頁) ，內部之盤差表對於商品名稱亦從未有以該等類似之方式命名或記錄之情形( 104 偵25251 卷第33頁背面) 。凡此，均可推知被上訴人根本不知據爭商標之存在。(四)商標有無識別性應以我國相關消費者的認知為準：
1.上訴人未提出任何有關「因長期使用而使我國一般消費者均能知悉及識別其為一商標」之證據，顯然忽略上開有關商標權屬地主義之基本原則。上訴人所援引之該等外國法院判決書並未檢附經認證之中華民國官方正式語言之版本，難認已盡舉證之責( 程序上，兩造似應先就中文翻譯內容合於原文文義，從程序上先予以確認，避免雙方就翻譯之文義存有歧見，致生後續解釋之更大歧異)。
2.況上訴人就商標是否近似部分，除於上證5-1 提出南韓首爾地方法院判決之中文譯文外，其餘僅片面擷取其中部份片段進行翻譯，法院及被上訴人均無法審視連貫其前後文義及其餘判決內容，恐難免斷章取義之爭議。而由上訴人有提出侵權照片之上證5-1 南韓首爾地方法院判決之侵權物照片及其他巴黎上訴法院、地方法院之判決( 上訴人民事上訴補充理由二狀第11、12頁) 觀之，各該判決所審理之侵權物品與本件系爭侵權物品均完全不同，各該判決所涉之侵權物品確實近似據爭商標，故各該判決認為該案之侵權物品與據爭商標構成近似，尚屬合理，然該等物品既然均與本件侵權物完全不同，則各該判決於本案自無甚參考價值可言。至於，上訴人另主張智慧局就本件侵權物品與據爭商標是否近似所為之函覆不能拘束法院云云，固非無見，然相較於其他外國法院就不同侵權物所為之判決，我國智慧局專就本件侵權物與據爭商標是否近似所為之判斷，應更具參考價值。
3.上訴人於上開其餘法國法院判決中，並未完整一併提出各該侵權商標之圖案，實不足資為本件訴訟之參考，易言之，若各該判決中所判斷之侵權物均類似被上證6 之ZARA包包，或上證5-1 南韓首爾地方法院判決之侵權物照片及上訴人民事上訴補充理由二狀第11、12頁所使用之插扣，則各該法院因而認定近似，即無不合，故上訴人於援引上開其他法國法院判決時應一併完整提出各該判決之侵權物圖片，否則實難認已盡舉證責任。
4.又上訴人所提之所謂各國法院判決，除編號1 之104 年2 月
3 日之韓國首爾中央地方法院判決( 上訴人並未提出任何判決書，僅自行以表格片面於書狀中表達所自認為之某判決摘要) 外，其餘均為巴黎地方法院或巴黎上訴法院之判決，並無所謂世界各國之判決書。而據爭商標既為法國之品牌，則其在法國當地因長期使用而廣為當地一般消費者所普遍知悉，亦在情理，然實不足以據之而證明該商標在我國亦經長期使用而為我國一般消費者所普遍知悉，此實不容混淆。更何況，上訴人一再指稱渠在世界各地均不斷為維護據爭商標而提出訴訟云云，然而，所提出之判決，卻僅有法國當地法院之寥寥6 則判決，其餘全球各地，幾乎沒有任何有關之判決，而此顯非其餘國家之人較為守法之故，畢竟，連法治文明更高且商標識別性最無爭議之法國本地都出現該等侵權爭議，其餘國家更無可能無相關爭議，為何上訴人缺乏勝訴案例可資提供？可見，上訴人就據爭商標，在全球各地，數十年來，僅曾在法國當地勝訴6 件( 此尚不包括其餘敗訴之部分) ，其比例甚低，上訴人據以主張據爭商標在我國具有識別性，甚至主張系爭插扣與據爭商標近似且有使消費者混淆之虞云云，實無足採。
5.上訴人雖另以上開判決主張商標之功能性與識別性並非對立而係得併存之概念云云，於法理上固無疑問，然仍須於個案上就此部分謹慎處理，以避免混淆而過度擴張商標權之範圍致生影響於他人關於功能性物件之使用自由或創作自由，亦即，若某一商標係以功能性物件之長期使用作為商標識別性之來源，則應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，此乃本件經濟部智慧局中華民國105 年12月14日( 105)智商20
438 字第10580670740 號函所示之意旨，不能以市面上扣環及鎖扣式樣繁多，樣式高達數百種、形狀包含圓形、方形、菱形等多樣、外觀可長可短、可扁可長等因素，即將本應限縮在長期使用之特定設色及設計質感之商標權範圍，不但未限縮，反而任意擴張至其他商標權人自認為近似之所有功能性物件，甚至可能更進一步將凡是具有三角形搭扣、四方形鎖板、鉚釘之一切物件均壟斷為自己之商標權保護範圍，若此例一開，商標權人日後豈非可再繼續擴張至凡具有鎖板與搭扣之物件者，均落入侵權範圍，反正他人還有魔鬼氈、鈕扣、皮繩可供使用？(五)全球各大廠牌與上訴人和解並同意不再侵害據爭商標權，並
不足以證明據爭商標權在我國具有識別性或證明該等廠牌確實承認侵權之事實：
1.如前所述，據爭商標是否具有識別性，應以「我國一般消費者」是否普遍知悉為準，並非以「全球各大廠牌」是否普遍知悉為準。上訴人所提出之各大廠牌之和解文件均不足以證明我國一般消費者確實普遍知悉據爭商標之存在。
2.況和解之動機本有多端，有確實承認侵權者，然亦不乏有為節省程序勞費或訴訟成本之考量者，恆非一定，尤其於商業經營上，多數經營者可能認為與其花費資源於訴訟，倒不如盡量避免無謂之爭執，將資源運用於其他商業經營上更具價值，因而同意和解，故上開全球各大廠牌是否確實有承認侵權之真意，實非可一概而論。
(六)上訴人主張據爭商標之包款於103 年及104 年於我國之銷售
額高達五、六仟萬元，不但未盡舉證責任，且不足以證明據爭商標為我國一般消費者確實普遍知悉：
1.上訴人空言據爭商標之包款於103 年及104 年於我國之銷售額高達新台幣五、六仟萬元，並未提出任何證據證明之，實不足採信。縱或有之，以該包款動輒數萬元甚至數十萬元計算，其數量恐僅數百件或數千件，且銷售對象不詳，究係銷售予代理商或批發商之數字？或係某單位大宗採購？或係一般消費者所購？均屬不明，如何據以證明我國一般消費者確實普遍知悉？
2.上訴人於上訴補充理由一狀第11頁至21頁雖提出附有據爭商標之各產品照片及各年份之表格，然並未提出相對應之證據以證明各該記載確屬實在，亦無從得知該等商品是否確實曾於我國上市或流通，或是僅有在法國巴黎上市？如何據以證明我國一般消費者確實普遍知悉？(七)時效抗辯部分：
1.上訴人於所提相關刑事告訴之告訴狀中，業已載明被上訴人邱OO之姓名、地址及與本案相同之事實，該告訴狀之附表一，關於本案被上訴人邱OO部分，亦已載明各購買日期分別為104 年4 月22日及104 年4 月24日期間，並已載明侵權人邱OO之姓名，可見，上訴人至遲於104 年4 月24日時，已知悉系爭侵權行為及賠償義務人，然上訴人卻遲至106 年
4 月26日以後始提起本件民事訴訟( 實際起訴日以本院收受起訴狀時為準，被上訴人暫以本件民事起訴狀繕本末頁所載日期為準。而該民事起訴狀末頁之日期，上訴人似誤載為10
5 年，實際上依照被上訴人收受繕本及本院通知之日期推算，應為106 年) ，上訴人行使請求權在法律上又無障礙之情事，依照上開最高法院84年台上字第2542號判決，系爭損害賠償請求權應已罹於消滅時效。雖然上訴人曾於本件相關之刑事訴訟中提起刑事附帶民事訴訟，然因該刑事訴訟第一審判決被上訴人無罪，該附帶民事訴訟經依法駁回上訴人之訴後，上訴人雖曾上訴( 106 年度附民上字第6 號) ，然嗣又撤回起訴，依民法第131 條及最高法院71年台上字第1788號判例，其時效應視為不因起訴而中斷。另縱使上開該附帶民事訴訟起訴狀繕本之送達得視為上訴人關於本件損害賠償之請求，然若上訴人於請求後6 個月內不起訴，時效亦視為不中斷。查上訴人關於上開刑事附帶民事訴訟之起訴狀之所載日期為105 年9 月22日，實際送達於被上訴人之日期待查，依該時間進行合理推算，距離上訴人提起本件訴訟時，應已逾6 個月，其時效即視為不中斷。
2.雖然上訴人曾於本件相關之刑事訴訟中提起刑事附帶民事訴訟，然因該刑事訴訟第一審判決被告無罪，該附帶民事訴訟經依法駁回後，上訴人即該案原告雖曾上訴( 106 年度附民上字第6 號) ，然嗣又撤回起訴( 請參見原審被證16) ，依民法第131 條及上開最高法院71年台上字第1788號判例，其時效應視為不因起訴而中斷。則上訴人於知悉系爭侵權行為及賠償義務人後逾二年始提起本件訴訟，應已罹於消滅時效。若本院於審理後認為被上訴人具有損害賠償義務時，被上訴人即主張系爭請求權已因時效消滅而失去請求力，拒絕給付。
三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人652,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。(三)被上訴人應連帶負擔費用，將108 年1 月15日辯論意旨狀所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。
(四)第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：
(一)被上訴人是否使用相同或近似於據爭商標之鎖扣於其手提包
產品上，致有侵害據爭商標權利，而違反商標法第68條第1款或第3 款，以及第70條第1 款之規定？(二)上訴人是否得依同法第68條第3 款、第71條之規定計算賠償
金額，請求652,500 元之損害賠償？(三)上訴人是否得依民法第195 條第1 項後段規定，請求由被上
訴人負擔費用，將民事上訴聲明狀之附件1 所載道歉啟事、登載新聞紙作為請求回復名譽之適當處分？(四)本件民事損害賠償之訴訟，是否逾2 年之消滅時效？
五、本院得心證之理由：(一)被上訴人是否使用相同或近似於據爭商標之鎖扣於其手提包
產品上，致有侵害據爭商標權利，而違反商標法第68條第1款或第3 款之規定？
1.按商標法第68條第1 項第1 款係規定限於使用「相同於註冊商標之商標」，因本件被上訴人使用之系爭插扣與據爭商標圖樣並不相同（詳下述），即無該條款規定之適用，先予敘明。
2.同條項第3 款規定：未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權。依此規定，應滿足之要件有四：( 1)未經商標權人同意，為行銷目的使用；
( 2) 使用近似商標；( 3)使用於同一或類似商品或服務；( 4) 致相關消費者有混淆誤認之虞。上訴人主張被上訴人使用近似據爭商標之系爭插扣於手提包，有致相關消費者混淆誤認之虞，被上訴人對於以上( 1)、( 3)要件部分，並未爭執，惟就( 2)、( 4)要件部分抗辯系爭插扣與據爭商標並不近似，且不致相關消費者混淆誤認之虞。
3.次按商標近似，乃謂兩商標間存有差異，並非完全相同，此時依人類之五官作用加以分析判斷，若兩商標給人之整體印象有其相近之處，即認為構成近似，反之則否。判斷商標是否近似，應以普通知識經驗之相關消費者，於購買時實施以普通之注意程度為準，並以商標圖樣整體為觀察，其觀察原則係採異時異地、隔離觀察之原則，因實際上相關消費者多係憑藉對商標未必清晰完整的印象，在不同時間、地點來作重複選購的行為，而非持商標併列比對方式來選購，故過於細微部分之差異，即難以發揮區辨功能，得毋庸納入判斷商標是否近似之考量。
4.上訴人之據爭商標圖樣與系爭插扣圖樣，兩者雖均作為皮包上之插扣物件，但構成插扣中間區域之三角形部分之設計，據爭商標之三角形部分僅占整體即下方四方形約略或不到一半之長度，然系爭插扣之三角形部分則占整體即下方四方形遠超過一半（甚至貼近四方形底側）之長度；且兩者插扣雖均有置於四角或兩旁之圓形設計，但據爭商標尚有置於中央之3 個或2 個顯著之圓點設計，系爭插扣則無此設計。系爭插扣三角部分表面非常立體凸出，呈現圓弧狀，又占面積比例較大，寓目所及，三角形部分為最醒目部分；反觀，據爭商標三角形部分為平面，所占比例較小，而中央之3 個或2個顯著之圓點設計則最為立體凸出特殊的裝飾性設計，寓目所及，中央之3 個或2 個凸出圓點為最醒目部分。而在使用上，系爭插扣為由上往下插入四方形中央頂部之一細橫條，卡在橫條下方後，達到扣住插扣之功能（較類似一般傳統書包的插扣），反觀，據爭商標在四方形中央頂部並無一細橫條，所以並非以由上往下插入之方法扣住，而是藉由正方形中央的二圓點當鎖扣開關，以按壓圓點方式，達到開關功能。是以，據爭商標與系爭插扣圖樣，兩者在外觀上具有明顯之不同，而非僅係細微之差異，故衡諸常情，若以普通知識經驗之消費者施以普通之注意而為觀察，且採異時異地、隔離觀察為原則，固多會察覺兩者間均採插扣以鉤結包包之功能設計，但因兩者之插扣外觀設計有明顯之不同，應不至認為兩者係屬相同或近似之插扣圖樣。
5.前上訴人告訴被上訴人邱OO涉犯販賣仿冒商標物品罪嫌，經原審法院刑事庭函詢智慧局系爭插扣圖樣與據爭商標圖樣是否近似等情，經智慧局以105 年12月14日（105 ）智商20438 字第10580670740 號函覆稱：「三、依來函所附皮包照片之商品影本，並無其他商標之標示，皮包上之插扣，係用來鉤結皮包使之密合之扣物，一般消費者並不會視為商品來源之標識，且該等皮包插扣上之鏍釘位置安排於兩旁或四角，係為固定該等皮包插扣所必須，與法商路易威登馬爾悌耶公司在本局取得註冊第01148629號及00000000號商標相較，雖均有置於兩旁或四角的圓形設計，但尚有中央之三個或二個圓點設計及長短比例之不同，非構成近似，自無致相關消費者混淆誤認之虞。況該等註冊商標係基於長期使用之特定設色及設計質感，應須有致消費者難以區辨而有致混同之可能，始有適用，並非有類似立體形狀，即可認為有侵害商標權之情形。…」（見本院原審卷一第97至99頁）。原審法院刑事庭即以系爭插扣與據爭商標不近似，不致相關消費者混淆誤認之虞，而以106 年1 月20日105 年度智易字第26號刑事判決無罪，經本院刑事庭持相同見解而以106 年8 月23日106 年度刑智上易字第22號刑事判決駁回檢察官上訴。均與本件上揭認定系爭插扣與據爭商標不近似之見解相同。
6.據爭商標兼具鎖扣之功能，非屬以文字或特殊圖案組合而成之傳統商標，原不具表彰商品來源之商標識別性，經上訴人長期使用，廣泛行銷，相當程度上已具有商標識別之功能，且經我國准予註冊，固應加以保護。然就非以文字或特殊圖案組合而成之非傳統商標，判斷行為人是否成立侵害商標權之行為，應參諸一般社會通念、交易情形及同業間實際使用狀況等情節，加以綜合判斷，並非有類似之花紋、立體形狀或顏色等事項出現，即可認為有侵害商標權之情形，且因非傳統商標，一般人對其是否為商標，警覺性有可能會較低，對行為人是否有侵害商標權，應較嚴格認定。
7.被上訴人使用系爭插扣的情形，並不是將系爭插扣以圖案方式來做為商標使用，而是將系爭插扣就直接當作鎖扣皮包包身與包蓋之功能性配件使用，相類似的插扣還有被上訴人所舉證其他品牌包款所使用插扣配件（見被證2 、3 ，原審卷一第93-96 頁），可見相關消費者看到系爭插扣時，很有可能沒有意識到系爭插扣有任何指示商品來源之商標功能。上訴人舉證其對於據爭商標之使用情形（見原證11-19 ，原審卷一第115-289 頁），亦是將據爭商標以實際有鎖扣功能之配件方式呈現，亦使據爭商標也難以認定有較高的先天識別性。上訴人雖提出幾件過去由侵權者於國內新聞紙上所刊登之權利確認告示（見原證23，原審卷二第77-88 頁），但畢竟這樣的告示數量非常有限（只有蘋果日報二件，太平洋日報、經濟日報、都會時報、自由時報各一件），其餘所提出於境外的相類似告示（原證24、25、26，原審卷二第89-269頁），因為無從認為我國相關消費者也會閱讀到這些告示，還是只能認為相關消費者對於據爭商標並不是非常熟悉。更重要的是，這些在我國刊登的權利確認告示，其時間都在上訴人透過警方查扣系爭包款之後（也就是104 年6 月12日），而無法憑這些告示去認定查扣當時的相關消費者會對據爭商標熟悉。整體而言，系爭插扣的使用，對於相關消費者而言，應認為並不會導致與據爭商標有混淆誤認之虞。
8.綜上，被上訴人使用系爭插扣於其手提包商品上，不侵害上訴人據爭商標權利，即不違反商標法第68條第3款規定。(二)被上訴人是否使用相同或近似於據爭商標之鎖扣於其手提包
產品上，致有侵害據爭商標權利，而違反商標法第70條第1款之規定？
1.按明知為他人著名之註冊商標，未經商標權人同意，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第1 款定有明文。
2.系爭插扣與據爭商標並不相同，亦不近似，已分析如前述。
3.被上訴人使用系爭插扣於手提包商品，係直接作為用來鉤結皮包使之密合之扣物，一般消費者並不會視為商品來源之標識，而非作為商標使用，已見前述，系爭插扣與據爭商標並不近似，且據爭商標商品係屬貴重之名牌商品，售價動輒萬元以上，而系爭插扣商品乃百元之低價商品，相關消費者應可區辨，並無致減損據爭商標識別性或信譽之虞，此外，上訴人主張被上訴人使用系爭插扣於手提包商品有減損據爭商標識別性或信譽之虞云云，並未舉任何證據以實其說，即無可採。
4.綜上，被上訴人系爭插扣與據爭商標不相同亦不近似，並無致減損據爭商標識別性或信譽之虞，即不違反商標法第70條第1 款規定。
(三)上訴人於原審及本院雖提出法國巴黎地方法院、上訴法院以
及韓國首爾中央地方法院等之判決案例，惟該等判決案例之侵權商標圖樣與本件被上訴人之系爭插扣並不相同，其餘者上訴人並未舉出侵權商標圖樣是否與系爭插扣相同，故該等判決案例內容與本件有異，本院自不受其判決見解之拘束。
六、綜上所述，被上訴人使用系爭插扣於其手提包商品上，不侵害上訴人據爭商標權利，不違反商標法第68條第1 款或第3款、第70條第1 款規定，上訴人依同法第68條第3 款、第71條規定請求賠償，及依民法第195 條第1 項後段規定，請求被上訴人負擔費用將道歉啟事登載新聞紙，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
      法 官 林洲富

      法 官 陳忠行

以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 鄭郁萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

1. 不知情下侵犯商標
2. 侵犯別人商標被告
3. 侵犯別人商標賠錢
4. 侵犯商標會被判刑嗎
5. 商標被侵權怎麼辦
6. 仿冒被告怎麼辦
7. 侵犯商標被告
8. 侵犯商標要賠多少
9. 不小心侵犯商標
10. 侵犯商標怎麼和解
11. 侵犯商標權法律責任

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